信托工具在MBO中的运用

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2021年9月14日发(作者:法国定了10亿口罩就是奥美与中国医疗合资交付的口可来福?)


信托工具在MBO中的运用

2003-06-20
MBO(Management Buy—Out),通常译为“管理层收购”,是指目标公司的管理者或经理层利用借贷所融
资本购买本公司的股份,从而改变本公司所有者结构、控制权结构和资产结构,从而使企业的原经营者变成
了企业的所有者的一种收购行为。

对于MBO的产生,理论界的主要解释是MBO节约了代理成本,这种节约体
现在两个方面:诱导专用性人力资本的投资是导致MBO的根本原因;信息优势使管理层实际获得了公司的控
制权,控制权与剩余索取权的分离带来了经济学上的经典代理问题,而MBO使两权合一,节约了两权分离带
来的成本。



从这里可以看出,MBO对我国企业改制工作具有重要的意义:明晰产权、所有者回归;降低代理成本、
提高企业经营管理效率股权激励,培育中国企业家阶层;国产业结构调整,国有资本从一般竞争性行业的退
出。

然而MBO在我国的发展却遭遇一些特殊的难题,这些难题为信托在MBO的运作中提供了舞台。



MBO在我国发展的现状分析


随着我国经济体制改革的深入,MBO被引入了国,并发生了许多极具中国特色的案例。



(一)MBO在国的案例分析(见表1)

表1


收购主体


粤美的工会、何亨健等
粤22名股东成立美托投
美资公司,注册资本
的 1036.87万元,何亨健
占25%
股权收购 操作特点 资金安排
1分次收购,管理层通过
2000年5月,受让法人股3518.4
壳公司成为第一大股东管理层将持有的法
万股,受让价格2.95元/股,
间接控股上市公司2.受人股向当地信用社
12月受让7243万股,价格3元
让价格低于净资产,出资进行质押贷款获得
/股,成为第一大股东
比例超过净资产50%

管理层成立宇通创业投2001年6月宇通收购宇通客车1.控制第一大股东,间接不详,2001年公司

资公司,注册资金1.2第一大股东宇通集团89.8%的控制上市公司2.收购金推出了10派6元的

亿元 股份 额1.2亿元,超过50% 分红方案





公司董事长罗祖亮控制
的公司是泓蠢公司的第
一大股东,泓鑫公司注
册资金8000万元
2002年1月泓蠢公司以5.75元
1.转让国家股,价格高于
/股收购国资局持有的1245.8
每股净资产1分2.对外不详
万股,成为第一大股东,2002
投资比例超过50%
年获财政部同意
佛管理层成立富硕宏信公2002年富硕宏信收购.441.转让价格2.95元/分次支付收购款,首
塑司 万股,转让价格2.95元/股 股,低于公司每股净资产期2236万元由公司




3.187元2,投资超出净自有资金,其他资金
资产50% 拟通过金融机构融

2001年6月邦林以3,28元持
有4890万股,9月以3.55元/1.分次收购,管理层通过
股收购111O万股,成为第一大壳公司控制公司2.收购
股东,6月时利和以3.08元/价格低于每股净资产
股收购4711.2万股
2001年8月邦林公
司将持有的法人股
向银行质押,期限三
年,时利和公司11
只采用了同样的方

董事长熊建明持股
深85%的邦林公司,注册
方资金3000万元,和其他
大 高管和技术骨干组建的
时利和公司

2002年管理层以自然胜利收购国家股股,

人成立胜利投资公司,收购价2.27元/股,等于公司

注册资本1-1亿元 每股净资产,已获财政部批准

1.收购国家股,收购价格
等于每股净资2.投资总
不详
额超过了公司净资产的
50%
特2001年11月,每股2.5元收购
1.转让价格低于每股净
变管理层成立了宏联创业法人股412.6万元2002年9月
资产2.交易金额超过不详
电投资,注册资本8500 收购1280万元,每股3-1元,
50%
工 成为第二大股东


由以上案例总结出来的国MBO操作的特点

构建“壳”公司作为收购的主体

管理层收购通常以“壳”公司的方式来进行,而不采取自然人直接收购的方式,主要基于以下几点的考
虑:

(1)掩藏个人信息,避免引起公众对管理层收购的关注。

尽管MBO本身在国并不是一件新鲜事了,但毕
竟涉及公众对管理层收购的动机和资金来源的追问,特别是对于国有企业而言,试想以国有企业管理层微薄
的薪金,如何可能有如此巨大的资金用来收购股权,而目前的收购本身存在很多黑箱操作,关注本身使得操
作面临着“见光死”的可能,为此管理层通常倾向于设立“壳”公司来掩盖管理层收购的事实。



(2)基于收购方式的考虑,通过设立“壳”公司来受让股权。

由于目前我国的股权结构分为流通股和非
流通股,而流通股和非流通股之间存在显著的价格差,所以为了掌握公司的控制权,通常采取法人股协议转
让来实施,自然人不可能作为合法的主体参与国家股和法人股的协议转让,必须通过“壳”公司来进行。



(3)通过“壳”公司可以规避现有对自然人持有股票比例的限制。

根据《股票发行与交易管理暂行条例》
规定:“任何个人不得持有一个上市公司千分之五以上发行在外的普通股”。

试想这个比例根本不可能满足
管理层对公司的控制权的保证,采取“壳”公司的方式是必然的选择。



“壳”公司作为收购的主体,主要采取了以下几种方式来控制上市公司。




方式A是最常用的方式,粤美的、佛塑股份、深方大、胜利股份和特变电工都采取了这种方式,洞庭水
殖尽管也采取了这种方式,但在壳公司的设置方面,采取了双重架构,即管理层控制的壳公司A作为另外一
个壳公司B的第一大股东,由B公司出面收购洞庭水殖的股份成为第一大股东,实际上A公司是最终的实际
控制人,而且为了隐蔽公司管理层的身份,尽管公司董事长是A公司的最大股东,但公司法人却是另外一个
人,掩藏了管理层收购的迹象。



宇通客车的管理层收购采取了第二种壳公司的构建方式。

由管理层设置的“壳”公司收购了上市公司的
控股股东的股份,导致上市公司成为“壳”公司的公司,间接控制了上市公司,这种方式不涉及上市公司的
国有股权的转让,在转让的审批难度上相对较小,不用报财政部批准,是一个捷径。



(二)MBO现在面临的风险

尽管MBO的过程已经完成,但回顾这些过程,却发现其中存在相当多的违法违规行为,意味着这些行为
本身是在钻法律的漏洞,面临极大的法律风险,他们的成功本身可能只是因为当时的幸运,没有被查处,但
并不意味着这些案例本身可以广为推广,实际上宇通客车因为在MBO过程中存在的问题被证监会查处,付出
了沉重的声誉代价,所以我们必须清楚地了解现有的MBO案例面临的法律风险和操作中存在的问题。



1.收购主体的合法性

为了实施MBO,管理层成立的“壳”公司主要采取了有限责任公司的形式,这种公司形式主要涉及两条
法律条文的限制。

作为有限责任公司,按照《公司法》规定:“有限责任公司的股东人数不能超过50人”,
对于涉及的管理层人数较多的情况,有限责任公司的形态不合适,尤其在存在员工持股计划的公司更是如此,
规避的方式可以采取设立职工持股会,让其作为单一主体作为“壳”公司股东,降低公司股东的总人数,这
种方式在粤美的案例中出现了,但目前民政部已经停止对职工持股会这种社团法人的审批,因为职工持股会
作为非盈利组织,其成为上市公司的控制人涉及商业利益。

这种方式被禁止以后,只能通过多设“壳”公司
的方式来避免超过人数的限制,像深方大的收购一样,但这种方式导致了“壳”公司设立的成本剧增,而且
同一笔收入在不同的公司进行分配必然面临着多重增税的问题,得不偿失。



另外一个条文涉及公司对外投资,《公司法》规定“有限责任公司对外投资所累计投资总额不得超过本
公司净资产的50%”,这对于壳公司而言,是一个非常难以逾越的限制,从上面的案例来看,没有一个公
司能够符合这个规定。



2.融资的合法性问题

在国外,MBO主要采取的是高杠杆率的借贷来实施收购的,比例见下图。






但在我国,根据《贷款通则》的规定“从金融机构取得的贷款不得用于股本收益性投资”,实际上限制


了MBO的融资渠道,在实际操作中,都采取了套用银行资金的做法来实现收购,蕴含着极大的法律风险。


粤美的为例,尽管在事后披露融资的资金来源于“管理层将持有的法人股向当地信用社进行质押贷款获
得”,但问题是质押必须是有所有权的前提下才能进行,而为了取得这些法人股本身也需要支付大笔的资金,
这一过程不可能通过质押来获得,惟一的合理解释就是利用时间差,套取银行贷款,获得法人股用于质押。


这一过程风险极大。



如果不能获取银行贷款,只能通过民间借贷的方式来进行。

尽管可以实施,但面临极大的风险,因为根
据我国法律,借贷款业务必须经过专门批准的金融机构来进行,民间的借贷合同无效,如果出现法律纠纷,
借款人的权益不受法律保护,而且MBO作为高风险的业务,其收益必须通过贷款的风险溢价来实现,在我国
对贷款利率有严格的限制,不能超过基准利率的30%,这样任何私下的利率协议出现纠纷时也不受法律的
保护。



信托工具在MBO中运用的探讨

正是因为现有的MBO面临着以上的法律风险,而市场又对MBO有着巨大的需求,寻求一种稳妥的方式来
解决两者之间的矛盾成为了现阶段重要的议题。

而信托工具的出现,一定程度上解决了MBO中出现的问题。



(一)信托工具的基本特征

按照定义,信托是指委托人基于对受托人的信任将其财产权委托给受托人,由其按照委托的意愿以自己
的名义,为受益人的利益或特定的目的,进行管理或处分的行为,信托具有如下三个特点:

1.信托合同的受托人必须是经有关部门批准专门经营信托业务的法人。



2.信托是以受托人的名义办理信托业务,委托人不直接与第三方发生法律上的权利和义务。



3.信托不因委托人或受托人的死亡、丧失民事行为能力、解散、破产而终止,具有信托财产独立化的
特性。



(二)信托在MBO中具有的优势

正是因为信托具有的如下特点,使得信托工具引入MBO具有其独特的优势。



1.信托对收购主体合法性的保障

由于MBO本身的敏感性,使得管理层通常不愿意直接出面参与公司的收购,利用信托关系,可以由管理
层与信托公司签订信托合约,委托信托公司出面收购公司股票,根据《信托法》的规定信托公司必须对信托
事项,不能向外界透露委托人、受益人和所处理的信托事项,从而在收购过程中的信息披露中不会出现实际
的委托人的信息,从而有利于隐藏管理层收购的真实意图。



另外,信托公司是依法成立的合法的金融机构,作为收购主体不存在法律上的缺陷,基于信托事项投资,
而不是以有限责任公司的形式存在,没有投资比例的限制,对于采取员工持股计划实施收购的情况,信托可
以接受员工的委托成立员工持股信托来实施收购,不存在法律漏洞。



2.信托对融资来源合法性的保障

信托公司作为一个合法的金融机构,可以通过资金信托的方式为MBO筹集资金。

因为根据《信托法》信
托公司可以受托经营资金信托业务,即委托人将自己合法拥有的资金,委托信托公司按照约定的条件和目的,
进行管理、运用和处分,具体的方式主要有两种:单独资金信托和集合资金信托。

根据《信托投资公司资金
信托管理暂行办法》对此作了具体规定:单独资金信托是指信托公司接受单个委托人的委托,依据委托人确
定的管理方式运用信托资金的行为;集合资金信托是指信托公司接受两个和两个以上委托人的委托,依据委
托人确定的管理方式运用信托资金的行为。



实际上无论是单独资金信托还是集合资金信托,信托公司作为一个金融中介,介入了原有民间借贷的过
程,给这种借贷活动提供了合法的要素,使得原有的违规借贷行为纳人了合规的借贷行为之中。

尽管借贷的
合同是由信托公司和借款人之间签订的,但信托公司只要基于委托人的利益,按照“专业、谨慎”的原则运
作信托资金,最终的贷款风险仍然是借贷双方来承担,信托在其中作为监督者和管理者,收取管理费用而不
用承担借贷风险。



3.信托作为金融中介对整个信托活动的各方利益的保障功能

信托公司作为投资者和管理层信赖的中介,为双方提供专业服务,有利于维护各方利益,三方的权利和
义务可以事先通过信托合约的方式来确定,比如在MBO执行后,信托公司负有管理管理层质押股权的责任,
并督促管理层改善公司管理定期偿还所欠的贷款本息。

可以说信托关系一旦确定后,信托公司作为中介就有
责任按照信托合同的规定来执行,并督促和监督各方执行,如果出现管理的失误,信托公司作为受托人要对
任何违背合同的行为承担相应的责任。

从而保证了整个信托活动参与各方利益的实现。



信托公司进行MBO的操作流程及案例分析

(一)信托公司运作MBO过程的流程

正是因为信托在MBO过程中具有的独特优势,信托公司在整个MBO流程中集融资、收购、管理等功能于
一身,占据了主导作用,示意如下:

1.策划阶段——确定收购主体

公司管理层有MBO意向

信托公司作为财务顾问对MBO进行可行性研究并制订收购方案

信托公司作为融资中介利用资金信托计划筹集用于MBO的资金

2.执行阶段——进行收购行动

信托作为收购主体参与收购

3.整合阶段——管理层完成对公司的整合


管理层将股权质押给信托公司,通过信托公司将持股分红所得现金用来偿还贷款

信托公司作为受托人,监督管理层和为投资者管理贷款收益的分配

贷款偿还完毕,股权转让给管理层,信托计划结束

(二)一个案例——新华信托

正是因为认识到MBO这一巨大的市场,许多信托公司积极介入,其中通过公开方式进行MBO的信托公司
是新华信托,于2002年11月初推出了基于MBO的资金信托计划,引起了市场的巨大反响,其具体方案总结
如表2。



表2




信托计划具体容






加入信托计划的资金应当是人民币,单笔信托资金金额最低为人民币100万元(含100万元),且为人

民币10万元的整数倍




国企改制MBO资金信托计划、上市公司MBO资金信托计划、高成长企业MBO资金信托计划


●贷款利息收入:本信托计划为管理层提供贷款融资,按协议利率收取相应的贷款利息●股权投资收
盈益:在为管理层提供贷款融资的同时,可要求管理层将其收购的部分股权以同样的收购价格转让给本
利信托计划。

由于MBO的目标公司往往是具有“巨大资产增值潜力”或存在“潜在的管理效率空间”的
来企业,管理层收购成功,将给股权投资带来超过正常投资回报的投资分红或股权转让溢价收益●其他
源 收益:本信托计划资金在闲置期间,将运用于银行存款、同业拆借或债券投资,以获取低风险、稳定
的投资收益
●受托人将发挥其在企业购并领域的专业优势,选择具有巨大资产增值潜力或存在“潜在的管理效率
风空间”的企业,对目标企业进行严格的尽职调查和分析,及时发现可能对本信托计划财产造成损失的
险风险,审慎决策建立和完善管理层收购管理风险控制体系,采取管理层私人财产抵押、股权抵押等方
控式,降低贷款融资风险;同时采用股权投资方式,以普通股为主,辅以其他金融工具投资目标企业,
制 获取较高的投资回报管理层收购成功后,受托人作为目标企业的特殊股东和债权人,将参与其经营管
理、投资决策和财务监督,为其提供综合性的增值服务,以确保本信托计划财产的安全和增值●为有


效控制风险,由具有良好信誉与经济实力的专业担保公司为管理层收购项目的借款人提供保证担保

●银行手续费、服务费、证券交易手续费、审计费用和律师费用等●文件或账册制作、印刷费用●信

托计划推介费、信息披露费用●按照国家有关规定可以列人的其他费用●信托费用按实际发生额支

付,其中信托推介费按不超过信托资金总额的0.1%(含0.1%)比例支付



(1)若信托资金年平均收益率为5%以下(含5%),受托人的年信托报酬=信托资金×1%;(2)若信托资

金年平均收益率在5%以上,受托人的年信托报酬信托资金x[(信托资金的年平均收益率-5%)×30%

+1%]




从该信托计划书来看,由于MBO行为本身的高风险性,新华信托融资的对象集中在抗风险能力较强的机
构投资者和资金大户,融资只是新华信托整个MBO过程中的一部分,后续的MBO方案设计,股权收购和股权
质押和管理都是以这些资金的融入为起点开展的。

整个信托计划的融资规模为5个亿,按照信托报酬提取的
计算方法,无论最终的信托资金的收益如何,新华信托可以收入500万,而投资的风险完全由该信托计划的
投资者承担,尽管新华信托提出相关的风险控制措施,特别是第四条担保条款,但约定过于笼统,而《担保
法》本身对担保的法律关系的成立有许多具体的要求,所以我们认为该计划的收益性和风险性完全取决于委
托人对新华信托的信任,相信其作为专业机构的专业技能和职业道德,会基于委托人的利益最大化具体选择
项目和运作资金。



尽管新华信托本身推出该计划获得了市场的好评,但计划本身对新华信托推广MBO业务并不见得是好
事,因为信托本身参与MBO的一个好处就是可以掩盖股权收购的真实目的,像新华信托这样大肆宣扬本身,
很容易使任何涉及新华信托的股权收购给人以MBO的猜测,这对于真正需要进行MBO的公司而言宁愿选择其
他信托公司,而其他信托本身通过其它渠道仍然可以获得支持MBO的资金。



对信托参与MBO行为的评价

尽管信托工具在MBO中的运用所具有的优势是明显的,但是也应该看到,这种优势本身很多是基于我国
现有的国情而发生的,这与国外MBO的运作的出发点和操作手法是完全不同的,对现在“信托热”必须有一
个清醒的认识。



首先,信托在MBO中作用的凸现是我国当前法律环境下的产物。

在目前国有企业、国有控股的上市公司
和企业占据了绝大比重,对其的管理层收购涉及“公”与“私”的讨论,比较敏感,法律上面临很多限制,
利用信托工具可以一定程度上回避过多的关注和限制,最明显的例子就是上市公司的国有股权向其他国有法
人转让和向非国有法人转让的审批程序和严格程度是有显著差别的,利用信托的国有金融法人的地位可以减
少收购的成本和风险。



其次,金融制度的不完善使得信托资金能够弥补银行的缺位,代替银行资金成为MBO的主力。

基于《贷
款通则》的限制,银行资金不能充分利用其优势参与这一具有极大市场前景的业务。

为了弥补这种缺陷,银
行正通过各种金融创新的手段来参与这一市场,如民生银行推出的“委托贷款业务”、发展银行分行推出的
“多方委托贷款业务”,提供了一种资金融通的渠道,但由于其不涉及信托其他的独特功能,在服务的全面


性方面暂时还不能和信托竞争。



最后,信托工具的运用并不能克服MBO行为本身的缺陷和不足。

信托的引入在收购主体和融资平台的构
建方面具有其独特的优势,但对于MBO过程中涉及的其他问题并没有解决之道。

最突出的就是MBO过程中的
公正性问题。

首先是收购主体的确定问题,尽管我们认可管理层收购本身收购的好处,但是并不能排除其他
收购主体可以发挥同样的正面效果,如果不能为其他收购主体提供公平的竞争环境,很可能出现管理层利用
自己的信息优势,在MBO过程中侵占公司利益。

与这一问题相关的是收购的定价问题,现有的收购定价通常
采取的是净资产定价的方式,对这种定价方式的争论很多,本身并不能完全体现公司未来资产的获利能力,
如果采取股权拍卖的方式,东百的负的净资产的股权可以拍到3元以上,试想如果在收购过程中采取这种相
对竞争性的方式,对于保证收购的相对公正和防国有资产的流失无疑是有力的。

所以对信托在MBO中的优势
我们应有一个全面的认识。


作者:如彦 孟辉 鲁再平 来源:《资本市场杂志》2003年第1期


信托工具在MBO中的运用

2003-06-20
MBO(Management Buy—Out),通常译为“管理层收购”,是指目标公司的管理者或经理层利用借贷所融
资本购买本公司的股份,从而改变本公司所有者结构、控制权结构和资产结构,从而使企业的原经营者变成
了企业的所有者的一种收购行为。

对于MBO的产生,理论界的主要解释是MBO节约了代理成本,这种节约体
现在两个方面:诱导专用性人力资本的投资是导致MBO的根本原因;信息优势使管理层实际获得了公司的控
制权,控制权与剩余索取权的分离带来了经济学上的经典代理问题,而MBO使两权合一,节约了两权分离带
来的成本。



从这里可以看出,MBO对我国企业改制工作具有重要的意义:明晰产权、所有者回归;降低代理成本、
提高企业经营管理效率股权激励,培育中国企业家阶层;国产业结构调整,国有资本从一般竞争性行业的退
出。

然而MBO在我国的发展却遭遇一些特殊的难题,这些难题为信托在MBO的运作中提供了舞台。



MBO在我国发展的现状分析


随着我国经济体制改革的深入,MBO被引入了国,并发生了许多极具中国特色的案例。



(一)MBO在国的案例分析(见表1)

表1


收购主体


粤美的工会、何亨健等
粤22名股东成立美托投
美资公司,注册资本
的 1036.87万元,何亨健
占25%
股权收购 操作特点 资金安排
1分次收购,管理层通过
2000年5月,受让法人股3518.4
壳公司成为第一大股东管理层将持有的法
万股,受让价格2.95元/股,
间接控股上市公司2.受人股向当地信用社
12月受让7243万股,价格3元
让价格低于净资产,出资进行质押贷款获得
/股,成为第一大股东
比例超过净资产50%

管理层成立宇通创业投2001年6月宇通收购宇通客车1.控制第一大股东,间接不详,2001年公司

资公司,注册资金1.2第一大股东宇通集团89.8%的控制上市公司2.收购金推出了10派6元的

亿元 股份 额1.2亿元,超过50% 分红方案





公司董事长罗祖亮控制
的公司是泓蠢公司的第
一大股东,泓鑫公司注
册资金8000万元
2002年1月泓蠢公司以5.75元
1.转让国家股,价格高于
/股收购国资局持有的1245.8
每股净资产1分2.对外不详
万股,成为第一大股东,2002
投资比例超过50%
年获财政部同意
佛管理层成立富硕宏信公2002年富硕宏信收购.441.转让价格2.95元/分次支付收购款,首
塑司 万股,转让价格2.95元/股 股,低于公司每股净资产期2236万元由公司




3.187元2,投资超出净自有资金,其他资金
资产50% 拟通过金融机构融

2001年6月邦林以3,28元持
有4890万股,9月以3.55元/1.分次收购,管理层通过
股收购111O万股,成为第一大壳公司控制公司2.收购
股东,6月时利和以3.08元/价格低于每股净资产
股收购4711.2万股
2001年8月邦林公
司将持有的法人股
向银行质押,期限三
年,时利和公司11
只采用了同样的方

董事长熊建明持股
深85%的邦林公司,注册
方资金3000万元,和其他
大 高管和技术骨干组建的
时利和公司

2002年管理层以自然胜利收购国家股股,

人成立胜利投资公司,收购价2.27元/股,等于公司

注册资本1-1亿元 每股净资产,已获财政部批准

1.收购国家股,收购价格
等于每股净资2.投资总
不详
额超过了公司净资产的
50%
特2001年11月,每股2.5元收购
1.转让价格低于每股净
变管理层成立了宏联创业法人股412.6万元2002年9月
资产2.交易金额超过不详
电投资,注册资本8500 收购1280万元,每股3-1元,
50%
工 成为第二大股东


由以上案例总结出来的国MBO操作的特点

构建“壳”公司作为收购的主体

管理层收购通常以“壳”公司的方式来进行,而不采取自然人直接收购的方式,主要基于以下几点的考
虑:

(1)掩藏个人信息,避免引起公众对管理层收购的关注。

尽管MBO本身在国并不是一件新鲜事了,但毕
竟涉及公众对管理层收购的动机和资金来源的追问,特别是对于国有企业而言,试想以国有企业管理层微薄
的薪金,如何可能有如此巨大的资金用来收购股权,而目前的收购本身存在很多黑箱操作,关注本身使得操
作面临着“见光死”的可能,为此管理层通常倾向于设立“壳”公司来掩盖管理层收购的事实。



(2)基于收购方式的考虑,通过设立“壳”公司来受让股权。

由于目前我国的股权结构分为流通股和非
流通股,而流通股和非流通股之间存在显著的价格差,所以为了掌握公司的控制权,通常采取法人股协议转
让来实施,自然人不可能作为合法的主体参与国家股和法人股的协议转让,必须通过“壳”公司来进行。



(3)通过“壳”公司可以规避现有对自然人持有股票比例的限制。

根据《股票发行与交易管理暂行条例》
规定:“任何个人不得持有一个上市公司千分之五以上发行在外的普通股”。

试想这个比例根本不可能满足
管理层对公司的控制权的保证,采取“壳”公司的方式是必然的选择。



“壳”公司作为收购的主体,主要采取了以下几种方式来控制上市公司。




方式A是最常用的方式,粤美的、佛塑股份、深方大、胜利股份和特变电工都采取了这种方式,洞庭水
殖尽管也采取了这种方式,但在壳公司的设置方面,采取了双重架构,即管理层控制的壳公司A作为另外一
个壳公司B的第一大股东,由B公司出面收购洞庭水殖的股份成为第一大股东,实际上A公司是最终的实际
控制人,而且为了隐蔽公司管理层的身份,尽管公司董事长是A公司的最大股东,但公司法人却是另外一个
人,掩藏了管理层收购的迹象。



宇通客车的管理层收购采取了第二种壳公司的构建方式。

由管理层设置的“壳”公司收购了上市公司的
控股股东的股份,导致上市公司成为“壳”公司的公司,间接控制了上市公司,这种方式不涉及上市公司的
国有股权的转让,在转让的审批难度上相对较小,不用报财政部批准,是一个捷径。



(二)MBO现在面临的风险

尽管MBO的过程已经完成,但回顾这些过程,却发现其中存在相当多的违法违规行为,意味着这些行为
本身是在钻法律的漏洞,面临极大的法律风险,他们的成功本身可能只是因为当时的幸运,没有被查处,但
并不意味着这些案例本身可以广为推广,实际上宇通客车因为在MBO过程中存在的问题被证监会查处,付出
了沉重的声誉代价,所以我们必须清楚地了解现有的MBO案例面临的法律风险和操作中存在的问题。



1.收购主体的合法性

为了实施MBO,管理层成立的“壳”公司主要采取了有限责任公司的形式,这种公司形式主要涉及两条
法律条文的限制。

作为有限责任公司,按照《公司法》规定:“有限责任公司的股东人数不能超过50人”,
对于涉及的管理层人数较多的情况,有限责任公司的形态不合适,尤其在存在员工持股计划的公司更是如此,
规避的方式可以采取设立职工持股会,让其作为单一主体作为“壳”公司股东,降低公司股东的总人数,这
种方式在粤美的案例中出现了,但目前民政部已经停止对职工持股会这种社团法人的审批,因为职工持股会
作为非盈利组织,其成为上市公司的控制人涉及商业利益。

这种方式被禁止以后,只能通过多设“壳”公司
的方式来避免超过人数的限制,像深方大的收购一样,但这种方式导致了“壳”公司设立的成本剧增,而且
同一笔收入在不同的公司进行分配必然面临着多重增税的问题,得不偿失。



另外一个条文涉及公司对外投资,《公司法》规定“有限责任公司对外投资所累计投资总额不得超过本
公司净资产的50%”,这对于壳公司而言,是一个非常难以逾越的限制,从上面的案例来看,没有一个公
司能够符合这个规定。



2.融资的合法性问题

在国外,MBO主要采取的是高杠杆率的借贷来实施收购的,比例见下图。






但在我国,根据《贷款通则》的规定“从金融机构取得的贷款不得用于股本收益性投资”,实际上限制


了MBO的融资渠道,在实际操作中,都采取了套用银行资金的做法来实现收购,蕴含着极大的法律风险。


粤美的为例,尽管在事后披露融资的资金来源于“管理层将持有的法人股向当地信用社进行质押贷款获
得”,但问题是质押必须是有所有权的前提下才能进行,而为了取得这些法人股本身也需要支付大笔的资金,
这一过程不可能通过质押来获得,惟一的合理解释就是利用时间差,套取银行贷款,获得法人股用于质押。


这一过程风险极大。



如果不能获取银行贷款,只能通过民间借贷的方式来进行。

尽管可以实施,但面临极大的风险,因为根
据我国法律,借贷款业务必须经过专门批准的金融机构来进行,民间的借贷合同无效,如果出现法律纠纷,
借款人的权益不受法律保护,而且MBO作为高风险的业务,其收益必须通过贷款的风险溢价来实现,在我国
对贷款利率有严格的限制,不能超过基准利率的30%,这样任何私下的利率协议出现纠纷时也不受法律的
保护。



信托工具在MBO中运用的探讨

正是因为现有的MBO面临着以上的法律风险,而市场又对MBO有着巨大的需求,寻求一种稳妥的方式来
解决两者之间的矛盾成为了现阶段重要的议题。

而信托工具的出现,一定程度上解决了MBO中出现的问题。



(一)信托工具的基本特征

按照定义,信托是指委托人基于对受托人的信任将其财产权委托给受托人,由其按照委托的意愿以自己
的名义,为受益人的利益或特定的目的,进行管理或处分的行为,信托具有如下三个特点:

1.信托合同的受托人必须是经有关部门批准专门经营信托业务的法人。



2.信托是以受托人的名义办理信托业务,委托人不直接与第三方发生法律上的权利和义务。



3.信托不因委托人或受托人的死亡、丧失民事行为能力、解散、破产而终止,具有信托财产独立化的
特性。



(二)信托在MBO中具有的优势

正是因为信托具有的如下特点,使得信托工具引入MBO具有其独特的优势。



1.信托对收购主体合法性的保障

由于MBO本身的敏感性,使得管理层通常不愿意直接出面参与公司的收购,利用信托关系,可以由管理
层与信托公司签订信托合约,委托信托公司出面收购公司股票,根据《信托法》的规定信托公司必须对信托
事项,不能向外界透露委托人、受益人和所处理的信托事项,从而在收购过程中的信息披露中不会出现实际
的委托人的信息,从而有利于隐藏管理层收购的真实意图。



另外,信托公司是依法成立的合法的金融机构,作为收购主体不存在法律上的缺陷,基于信托事项投资,
而不是以有限责任公司的形式存在,没有投资比例的限制,对于采取员工持股计划实施收购的情况,信托可
以接受员工的委托成立员工持股信托来实施收购,不存在法律漏洞。



2.信托对融资来源合法性的保障

信托公司作为一个合法的金融机构,可以通过资金信托的方式为MBO筹集资金。

因为根据《信托法》信
托公司可以受托经营资金信托业务,即委托人将自己合法拥有的资金,委托信托公司按照约定的条件和目的,
进行管理、运用和处分,具体的方式主要有两种:单独资金信托和集合资金信托。

根据《信托投资公司资金
信托管理暂行办法》对此作了具体规定:单独资金信托是指信托公司接受单个委托人的委托,依据委托人确
定的管理方式运用信托资金的行为;集合资金信托是指信托公司接受两个和两个以上委托人的委托,依据委
托人确定的管理方式运用信托资金的行为。



实际上无论是单独资金信托还是集合资金信托,信托公司作为一个金融中介,介入了原有民间借贷的过
程,给这种借贷活动提供了合法的要素,使得原有的违规借贷行为纳人了合规的借贷行为之中。

尽管借贷的
合同是由信托公司和借款人之间签订的,但信托公司只要基于委托人的利益,按照“专业、谨慎”的原则运
作信托资金,最终的贷款风险仍然是借贷双方来承担,信托在其中作为监督者和管理者,收取管理费用而不
用承担借贷风险。



3.信托作为金融中介对整个信托活动的各方利益的保障功能

信托公司作为投资者和管理层信赖的中介,为双方提供专业服务,有利于维护各方利益,三方的权利和
义务可以事先通过信托合约的方式来确定,比如在MBO执行后,信托公司负有管理管理层质押股权的责任,
并督促管理层改善公司管理定期偿还所欠的贷款本息。

可以说信托关系一旦确定后,信托公司作为中介就有
责任按照信托合同的规定来执行,并督促和监督各方执行,如果出现管理的失误,信托公司作为受托人要对
任何违背合同的行为承担相应的责任。

从而保证了整个信托活动参与各方利益的实现。



信托公司进行MBO的操作流程及案例分析

(一)信托公司运作MBO过程的流程

正是因为信托在MBO过程中具有的独特优势,信托公司在整个MBO流程中集融资、收购、管理等功能于
一身,占据了主导作用,示意如下:

1.策划阶段——确定收购主体

公司管理层有MBO意向

信托公司作为财务顾问对MBO进行可行性研究并制订收购方案

信托公司作为融资中介利用资金信托计划筹集用于MBO的资金

2.执行阶段——进行收购行动

信托作为收购主体参与收购

3.整合阶段——管理层完成对公司的整合


管理层将股权质押给信托公司,通过信托公司将持股分红所得现金用来偿还贷款

信托公司作为受托人,监督管理层和为投资者管理贷款收益的分配

贷款偿还完毕,股权转让给管理层,信托计划结束

(二)一个案例——新华信托

正是因为认识到MBO这一巨大的市场,许多信托公司积极介入,其中通过公开方式进行MBO的信托公司
是新华信托,于2002年11月初推出了基于MBO的资金信托计划,引起了市场的巨大反响,其具体方案总结
如表2。



表2




信托计划具体容






加入信托计划的资金应当是人民币,单笔信托资金金额最低为人民币100万元(含100万元),且为人

民币10万元的整数倍




国企改制MBO资金信托计划、上市公司MBO资金信托计划、高成长企业MBO资金信托计划


●贷款利息收入:本信托计划为管理层提供贷款融资,按协议利率收取相应的贷款利息●股权投资收
盈益:在为管理层提供贷款融资的同时,可要求管理层将其收购的部分股权以同样的收购价格转让给本
利信托计划。

由于MBO的目标公司往往是具有“巨大资产增值潜力”或存在“潜在的管理效率空间”的
来企业,管理层收购成功,将给股权投资带来超过正常投资回报的投资分红或股权转让溢价收益●其他
源 收益:本信托计划资金在闲置期间,将运用于银行存款、同业拆借或债券投资,以获取低风险、稳定
的投资收益
●受托人将发挥其在企业购并领域的专业优势,选择具有巨大资产增值潜力或存在“潜在的管理效率
风空间”的企业,对目标企业进行严格的尽职调查和分析,及时发现可能对本信托计划财产造成损失的
险风险,审慎决策建立和完善管理层收购管理风险控制体系,采取管理层私人财产抵押、股权抵押等方
控式,降低贷款融资风险;同时采用股权投资方式,以普通股为主,辅以其他金融工具投资目标企业,
制 获取较高的投资回报管理层收购成功后,受托人作为目标企业的特殊股东和债权人,将参与其经营管
理、投资决策和财务监督,为其提供综合性的增值服务,以确保本信托计划财产的安全和增值●为有


效控制风险,由具有良好信誉与经济实力的专业担保公司为管理层收购项目的借款人提供保证担保

●银行手续费、服务费、证券交易手续费、审计费用和律师费用等●文件或账册制作、印刷费用●信

托计划推介费、信息披露费用●按照国家有关规定可以列人的其他费用●信托费用按实际发生额支

付,其中信托推介费按不超过信托资金总额的0.1%(含0.1%)比例支付



(1)若信托资金年平均收益率为5%以下(含5%),受托人的年信托报酬=信托资金×1%;(2)若信托资

金年平均收益率在5%以上,受托人的年信托报酬信托资金x[(信托资金的年平均收益率-5%)×30%

+1%]




从该信托计划书来看,由于MBO行为本身的高风险性,新华信托融资的对象集中在抗风险能力较强的机
构投资者和资金大户,融资只是新华信托整个MBO过程中的一部分,后续的MBO方案设计,股权收购和股权
质押和管理都是以这些资金的融入为起点开展的。

整个信托计划的融资规模为5个亿,按照信托报酬提取的
计算方法,无论最终的信托资金的收益如何,新华信托可以收入500万,而投资的风险完全由该信托计划的
投资者承担,尽管新华信托提出相关的风险控制措施,特别是第四条担保条款,但约定过于笼统,而《担保
法》本身对担保的法律关系的成立有许多具体的要求,所以我们认为该计划的收益性和风险性完全取决于委
托人对新华信托的信任,相信其作为专业机构的专业技能和职业道德,会基于委托人的利益最大化具体选择
项目和运作资金。



尽管新华信托本身推出该计划获得了市场的好评,但计划本身对新华信托推广MBO业务并不见得是好
事,因为信托本身参与MBO的一个好处就是可以掩盖股权收购的真实目的,像新华信托这样大肆宣扬本身,
很容易使任何涉及新华信托的股权收购给人以MBO的猜测,这对于真正需要进行MBO的公司而言宁愿选择其
他信托公司,而其他信托本身通过其它渠道仍然可以获得支持MBO的资金。



对信托参与MBO行为的评价

尽管信托工具在MBO中的运用所具有的优势是明显的,但是也应该看到,这种优势本身很多是基于我国
现有的国情而发生的,这与国外MBO的运作的出发点和操作手法是完全不同的,对现在“信托热”必须有一
个清醒的认识。



首先,信托在MBO中作用的凸现是我国当前法律环境下的产物。

在目前国有企业、国有控股的上市公司
和企业占据了绝大比重,对其的管理层收购涉及“公”与“私”的讨论,比较敏感,法律上面临很多限制,
利用信托工具可以一定程度上回避过多的关注和限制,最明显的例子就是上市公司的国有股权向其他国有法
人转让和向非国有法人转让的审批程序和严格程度是有显著差别的,利用信托的国有金融法人的地位可以减
少收购的成本和风险。



其次,金融制度的不完善使得信托资金能够弥补银行的缺位,代替银行资金成为MBO的主力。

基于《贷
款通则》的限制,银行资金不能充分利用其优势参与这一具有极大市场前景的业务。

为了弥补这种缺陷,银
行正通过各种金融创新的手段来参与这一市场,如民生银行推出的“委托贷款业务”、发展银行分行推出的
“多方委托贷款业务”,提供了一种资金融通的渠道,但由于其不涉及信托其他的独特功能,在服务的全面


性方面暂时还不能和信托竞争。



最后,信托工具的运用并不能克服MBO行为本身的缺陷和不足。

信托的引入在收购主体和融资平台的构
建方面具有其独特的优势,但对于MBO过程中涉及的其他问题并没有解决之道。

最突出的就是MBO过程中的
公正性问题。

首先是收购主体的确定问题,尽管我们认可管理层收购本身收购的好处,但是并不能排除其他
收购主体可以发挥同样的正面效果,如果不能为其他收购主体提供公平的竞争环境,很可能出现管理层利用
自己的信息优势,在MBO过程中侵占公司利益。

与这一问题相关的是收购的定价问题,现有的收购定价通常
采取的是净资产定价的方式,对这种定价方式的争论很多,本身并不能完全体现公司未来资产的获利能力,
如果采取股权拍卖的方式,东百的负的净资产的股权可以拍到3元以上,试想如果在收购过程中采取这种相
对竞争性的方式,对于保证收购的相对公正和防国有资产的流失无疑是有力的。

所以对信托在MBO中的优势
我们应有一个全面的认识。


作者:如彦 孟辉 鲁再平 来源:《资本市场杂志》2003年第1期

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发布时间:2021-09-14 12:08:26
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作者: admin

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7条评论

  1. 避免引起公众对管理层收购的关注

  2. 信托工具的运用并不能克服MBO行为本身的缺陷和不足

  3. 时利和公司11只采用了同样的方式 董事长熊建明持股深85%的邦林公司